权威法官解答，是否侵犯了肖像权？（下）

权威法官解答，是否侵犯了肖像权？（下）

原创 谢雨玫 大小姐雨岐 今天

第15期

在2021年之前创作的作品如何避免侵犯肖像权？如果您想知道最权威的解答

本文因采用问答方式，所以内容明晰易懂。文稿最下方有问答目录便于查询。

法官简介

王 磊：中国人民大学法学院研究生毕业，现任北京市第二中级人民法院民二庭副庭长，四级高级法官，对人格权纠纷有深入研究，在《人民法院报》、《人民司法》等刊物发表多篇理论文章。

祝兴栋：现任北京市第二中级人民法院研究室副主任，北京市法院首届“司法实务研究专家”，中国法学会案例法学研究会理事，中国应用法学研究所互联网司法研究中心研究员。

采访人简介

谢雨玫：中国文联摄影艺术中心专委会高级编辑，策展人。专著《图片编辑与版面设计》成为中国传媒大学摄影系等高等院校教材，2017年出版专著《认知摄影》，国内外策展数十余次。

在2021年之前创作的作品中涉及人物，是否侵犯肖像权？下面是我与法官的问答。

1.

谢雨玫（以下简称谢）：2021年之前创作的摄影、绘画、雕塑或视频等视觉作品中涉及人物，在民法典执行后，侵犯肖像权吗？

王磊（以下简称王）：这个问题涉及法不溯及既往的基本原则。法的溯及力问题，也称法律溯及既往的效力，是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用，如果适用就具有溯及力，如果不适用，就不具有溯及力。

目前，我国法律关于肖像权的规定主要体现在民法通则及民通意见，因此，在民法典实施之前，人民法院审理肖像权纠纷案件，原则上仍然应当适用民法通则以及民通意见的相关规定。

需要强调的是，即使民法典有关肖像权的规定不溯及既往，也并不意味着民法典实施之前的肖像制作和使用行为均不构成侵权。人民法院在认定是否侵害肖像权时，也不再囿于“以营利为目的”的限制，而关键要看行为的方式和目的。

2.

谢：2021年前创作的摄影、绘画、雕塑和视频等视觉作品中的人物，如果在2021年之后出版画册、参赛、展览、拍卖、收藏等，侵犯肖像权吗？

祝兴栋（以下简称祝）：对于2021年之前创作的作品是否构成侵权，关键要看使用的方式和目的。如果未经肖像权人同意，擅自以营利为目的使用或者超出许可范围使用，或者以丑化、污损的方式使用，都可以构成侵权。

3.

谢：如果作品中涉及的人物不同意补签协议，但已出版画册、参赛获奖、已拍卖、被收藏了作品，侵犯肖像权吗？

王：事后补救是阻却违法的形式之一，在未经肖像权人同意但已经制作、使用肖像权人肖像的情况下，如果事后能够取得肖像权人的同意，则作者制作、使用肖像的行为就转化为合法行为。但是，如果肖像权人事后不同意签订肖像权许可使用协议书，除合理使用的情况之外，作者未经肖像权人同意的公开、使用行为，特别是以营利为目的的使用行为，应认定为侵害了肖像权人的肖像权，肖像权人有权要求作者承担相应的民事责任。

4.

谢：作品中涉及的人物已经找不到，或者去世了，怎么办？

王：如果不能与作品中的人物取得联系，除合理使用的情况之外，原则上应当暂时停止公开、使用包含肖像权人肖像的作品，防止损害结果继续扩大。当然亦有一种观点认为，可以通过事先声明的方式解决这个问题。但上述方式，实为找不到肖像权人的权宜之策，该方式并不阻却违法，也不影响侵权责任的承担。

如果肖像权人去世，则其肖像权消灭，但肖像所承载和保护的利益并不因此而消灭。死者肖像中仍然存在肖像利益，包括精神利益和财产利益，他人如果需要继续使用肖像作品的，应当与肖像权人的配偶、子女、父母或者其他近亲属取得联系，就死者肖像中肖像利益的使用签署许可协议，否则构成侵权的，肖像权人的近亲属有权要求其承担相应的民事责任。

5.

谢：如果作品涉及的人物联系未果，在媒体或网上刊登公告寻找肖像人，逾期可否视为对肖像权的放弃？

王：肖像权作为具体人格权的一种，具有专属性，它是自然人与生俱来的人格利益，是人之所以为人的权利，只能为特定权利人享有，与权利主体不可分离，任何时候都不能放弃，也无法放弃。同时，肖像权是绝对权，对世权，始于自然人出生，终于自然人死亡，只要自然人存在，就绝对的享有肖像权等人格权，它不会因一定期限内不行使就归于消灭。因此，经过公告未寻找到肖像权人的情况下，不能推定肖像权人对其肖像权及其具体全能的放弃。

6.

谢：作品中有众多的群体人像，怎么补签协议？

祝：这个问题涉及集体肖像。如果集体肖像中人物不多且有突出的个人肖像呈现，则形象突出的个人均可以主张个人肖像权；如果集体肖像中人数众多，强调集体或社会团体的性质，每个成员的肖像并不突出，此时，每个成员无权主张个人肖像权，只能主张集体肖像权，或者通过集体组织主张集体肖像中的集体利益。

对于集体肖像的使用，分为集体成员的使用和集体成员以外的第三人使用。对于集体成员使用来说，一般不需要经过其他集体成员的同意，其合理使用的行为，也不宜认定为侵权。

对于集体成员之外的第三人使用集体肖像时，则应当分别取得集体肖像中的每个个体肖像权人的同意，才能拥有集体肖像的完整使用权。此时的集体肖像利益可以由集体组织享有，第三人在使用集体肖像时，还必须取得集体利益代表者的同意才可以使用。

7.

谢：作品中的人物成为了公众人物，如解海龙拍摄《大眼睛》作品中的苏明娟，作品如果参展、拍卖，被收藏，侵犯肖像权吗？

王：这分为两个方面。拍摄时作品中的人物还不是公众人物，此幅作品是否构成侵权，关键要看使用的方式和目的。这在前面的提问2中已做简要介绍，在此不再赘述。

此外，作品主题人物成为公众人物之后，这个问题涉及公众人物的肖像权问题。公众人物对其在公众场合下的肖像权应进行一定程度的让渡，公众人物参加公众活动或者自愿出现在公众场合，社会公众有权制作并合理使用其肖像权，只要社会公众不是以营利为目的使用，或者故意对公众人物的肖像进行污损、丑化，一般不应认定为侵权。

但是，公众人物的权利限制限于公众场合，对于公众人物在纯粹私人领域或者私人空间的肖像权应当给予充分的尊重，未经其同意，不得制作并使用公众人物在私人领域或私人空间的肖像；此外，对公众人物肖像权的限制限于合理使用，如果未经公众人物同意，将公众人物的肖像用于商业目的或者对公众人员的肖像进行侮辱、丑化或者拼接，公众人物亦有权要求其承担侵权责任。

8.

谢：作品可否先使用的同时，声明保留肖像权人的权利？

王：实践中，为了减轻己方责任，某些图片分发平台在使用肖像作品时事先声明未取肖像权人授权，保留肖像权人的权利。该行为具有一定的合理性，但是上述行为并不能阻却违法，也不能成为行为人免责的条件。人民法院在审理案件时，仍然会根据侵权责任的构成要件判断行为人的行为是否构成侵权，但是在判决赔偿责任时，上述行为有可能成为法官考量的因素。

9.

谢：民不举，官不究吗？

祝：这个问题涉及民事诉讼的不告不理原则。不告不理是指未经当事人起诉的民事案件，法院不得受理和审判。不告不理原则在民事诉讼中主要体现在两个方面：一是只有原告起诉，人民法院才会受理并审理案件；二是人民法院审判的范围应与原告起诉的范围相一致，法院不得超出诉讼请求的范围进行审理。

因此，作为民事案件的肖像权纠纷，如果肖像权人未提起诉讼，人民法院不会主动审理案件。

10．

谢：目前是否有法律规定，视觉作品涉及人物肖像权，多少年之后就不再构成侵权责任？

祝：目前，尚无相关法律就肖像权的保护期限作出规定。肖像权属于人格权，虽然包含部分财产利益，但本质上体现的是权利人的精神利益。而著作权虽然包含部分著作人身权，但更多的体现的是著作财产权。因此，两种权利的性质不同，法律给予保护的方式亦不相同。

肖像权具有专属性，任何时候都不得放弃、转让和继承，自然人从出生到死亡，始终享有肖像权，有权制作、使用并维护自己的肖像。因此，无论作品创作多长时间，只要自然人在世，其就享有肖像权，除合理使用外，任何人制作并使用肖像，都应当经过肖像权人同意，否则需要承担相应的法律责任。

自然人死亡后，虽然其肖像权灭失，但是其肖像上存在的肖像利益仍然存在并受法律保护，根据法律规定，其近亲属有权就侵犯死者肖像的行为提起诉讼。另根据我国相关司法解释，近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。据此，对于死者的肖像利益，保护期限可以推定为三代近亲属，超过三代则丧失诉权。但是，如果侵害死者肖像的行为涉及公共利益，国家公诉机关和有权组织为保护死者人格利益和社会公共利益而提起公益诉讼的，不受保护期限的限制。

11.

谢：新闻单位或国家机构在2021年之后如果举办展览，如《改革开放50年》不构成侵权责任，但个人的作品在2021年之后参展、参赛、出版画册、拍卖，侵犯肖像权吗？

王：这个问题涉及肖像权的合理使用问题。如果新闻机构或者国家机构举办的展览符合合理使用的条件，比如是为了公共利益使用，可以不经肖像权人同意，无偿使用肖像，亦不认定为侵权。但是，如果个人将作品用于展览、参赛、出版画册或拍卖，个人很难证明上述使用符合社会公共利益，如果人民法院认为上述使用行为以营利为目的，则需要承担相应的侵权责任。

12.

谢：在2021年前创作的摄影、绘画、雕塑、视频等视觉作品涉及人物肖像权，在2021年之后都一样受民法典的保护吗？

王：肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。肖像的特征之一在于其再现性，也是肖像权与其他精神性人格权比如名誉权、隐私权的重要区别。只要再现的载体上所呈现的自然人的外部形象具有可识别性，社会一般人能够将摄影、绘画和视频中的人物与特定自然人联系在一起，就可以认定为肖像。因此，对于摄影、绘画、视频中的人物，只要其具备肖像的主要特征即可识别性，就应视为肖像作品，平等的受法律规范和保护。

文稿目录

1.2021年之前创作的摄影、绘画、雕塑或视频等视觉作品中涉及人物在民法典执行后，侵犯肖像权吗？

2.2021年前创作的摄影、绘画、雕塑和视频等视觉作品中的人物，如果在2021年之后出版画册、参赛、展览、拍卖、收藏等，侵犯肖像权吗？

3.如果作品中涉及的人物不同意补签协议，但已出版画册、参赛获奖、已拍卖、被收藏的作品，侵犯肖像权吗？

4.作品中涉及的人物已经找不到，或者去世了，怎么办？

5.如果作品涉及的人物联系未果，在媒体或网上刊登公告寻找，逾期可否视为对肖像权的放弃？

6.作品中有众多的群体人像，怎么补签协议？

7.作品中的人物成为了公众人物，如解海龙拍摄《大眼睛》作品中的苏明娟，作品可以参展、拍卖，或者被收藏获得经济收入吗？

8.作品可否先使用的同时，声明保留肖像权人的权利？

9.民不举，官不究吗？

10．目前是否有法律规定，视觉作品涉及人物肖像权，多少年之后就不再构成侵权责任？

11.新闻单位或国家机构在2021年之后如果举办展览，如《改革开放50年》不构成侵权责

12.在2021年前创作的摄影、绘画、雕塑、视频等视觉作品涉及人物肖像权，在2021年之后都一样受民法典的保护吗？

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