竞业限制案件常见争议焦点分析
关于劳动者违反竞业限制义务的法律责任（连载三）
一
关于违反竞业限制义务违约金
（一）概述
按照《劳动合同法》的规定，用人单位只有在两种情况下，可以与劳动者约定违约金：一是用人单位提供专项培训费用为劳动者提供专业技术培训，双方在服务期协议中可约定违约金；二是用人单位与负有竞业限制义务的劳动者，可约定劳动者违反竞业限制义务的违约金。除以上两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金。从上述法律规定可见，我国劳动法律对于约定由劳动者承担的违约金进行了严格的限制，这与劳动法倾斜保护劳动者利益的基本原则相一致。
就违反竞业限制义务违约金而言，《劳动合同法》第二十三条仅规定，“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。法律并未对违反竞业限制义务违约金做出限制性规定，也未规定参考标准。
在本报告统计案例中，用人单位一般采用以下方式与劳动者约定违约金数额：
（1）约定为离职前一定期间内工资总额的倍数
在“北京盈德清大科技有限责任公司与马宏波劳动争议一审案（【2016】京0108民初26290号）”中，竞业限制协议约定：“乙方违反竞业限制约定的，甲方可在有管辖权的人民法院提起诉讼，乙方应当承担违约责任，需向甲方一次性支付相当于上一年度工资总收入贰倍的违约金。”在对违约金的计算问题上，双方产生争议，即以应发还是实发工资数额计算？每月车补是否应计入工资总额？2013年度年终奖是否应计入工资总额？
北京市海淀区人民法院认为，“在未明确约定工资数额系指税后实发数额的情况下，以应发数额作为衡量个人工资收入的标准；现有证据显示车补的属性为盈德清大公司因公使用马宏波出资购买的车辆而向其支付的补偿，该属性有别于马宏波提供劳动而获取的报酬，故不能计入马宏波的工资组成部分；《北京市工资支付规定》第四十条规定：“本规定所称工资是指用人单位以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班工资以及特殊情况下支付的工资等。”2013年度年终奖属于奖金性质，亦应计入马宏波2013年度的工资收入”。最终，法院考虑到公平原则和诚实信用原则，结合劳动者的违约情节及可能给用人单位造成的损失，酌定调低违约金，判决支付70万元。
（2）约定为竞业限制经济补偿金的一定倍数
部分用人单位与劳动者约定，将竞业限制经济补偿金的一定倍数作为违约金标准。
需要注意的是，该案件用人单位与劳动者未约定作为计算违约金依据的竞业限制经济补偿金为“税前”还是“税后”，深圳市中级人民法院认为应当以税后金额计算。
（3）约定为固定金额
实践中，部分用人单位会选择直接与劳动者约定固定金额违约金。本报告发现，在此种情形下，尽管双方已就违约金数额作出明确约定，在劳动者主张违约金数额过高的情况下，法院一般会根据劳动者违约程度、用人单位预期利益等因素酌情调整违约金数额。
值得关注的是，也有法院会直接根据双方约定的违约金数额进行判决。在“上海华屹数码科技有限公司与黄海琳劳动合同纠纷一审案（【2018】沪0104民初19328号）”中，双方在《保密合同》中约定，黄海琳在华屹公司任职期间及离职后五年内，非经同意，不得在与华屹公司生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等；如违反合同任一条款，应当一次性向华屹公司支付违约金50万元，违约金不足以弥补经济损失的，须按实际经济损失补偿。后华屹公司以黄海琳违反竞业限制义务为由要求其支付违约金50万元。上海市徐汇区人民法院认为，“《保密合同》系双方真实意思表示，双方应当遵守约定。黄海琳在华屹公司工作期间即作为股东设立孚迅公司与南柯公司，该两家公司的经营范围与华屹公司的经营范围存在重合，具有竞争关系，黄海琳自华屹公司离职后，仍继续在南柯公司担任股东直至2018年8月，其行为显然已经违反了《保密合同》的约定，应承担违约责任。公司要求员工按照《保密合同》的约定支付违反竞业限制义务的违约金500,000元，有事实依据和法律依据，本院予以支持”。
（二）重点问题分析
1．违约金数额的考量因素
在竞业限制争议案件中，劳动者往往会以双方约定的违约金数额过高为由，请求法院予以酌减。
2015 年《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第二十八条规定：“用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，当事人请求调整违约金数额的，人民法院可以参照<合同法司法解释二>第二十九条的规定予以处理。”
该会议纪要就竞业限制违约金数额调整提供了参照体系。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》的规定，主张约定的违约金过高请求给予适当减少的，人民法院应当以实际损失、合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素，结合公平原则和诚实信用原则予以衡量；当事人约定违约金数额超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。
本报告筛选了法院认定劳动者违反竞业限制义务并判决劳动者承担违约金的案例，并对法院判决确认违约金数额所考量的因素及最终认定的违约金数额进行了分析，具体情况如下：
（1）法院考量的因素包括：竞业限制期限、劳动者实际履行竞业限制义务的情况、用人单位的实际损失、劳动者的过错程度、用人单位的预期利益、竞业限制经济补偿数额占劳动者原月工资收入的比例、竞业限制经济补偿总额占违约金数额的比例、劳动者违约行为持续时间、劳动者违约期间所获收益等。本报告认为，法院考量的各项因素并无相对明确的量化标准以及统一的裁审尺度，法官的自由裁量权较大。
（2）在竞业限制争议案件中，用人单位一般难以对因劳动者违反竞业限制义务而对其造成的实际经济损失提供充分有效的证据。本报告发现，法院一般并不将实际损失的存在作为判决劳动者承担违约金的必要前提条件，而仅将实际损失作为衡量违约金合理数额的参考因素，甚至有时并不考量实际损失情况。
例如，在“作业帮教育科技（北京）有限公司与郑紫婧劳动争议一审案（【2018】京0108民初16506号）”中，北京市海淀区人民法院认为，“员工自作业帮公司离职后从事高度重合的竟争业务，违约行为亦应给作业帮公司造成了一定的损失，但结合郑紫婧在作业帮公司工作时间不长、作业帮公司所提交的证据亦不足以佐证其损失数额或郑紫婧的获利情况。考虑上述情形，法院认定竞业限制协议约定年基本工资收入二分之一的三倍的违约金的标准，属约定数额过高的情形。综上，法院以作业帮公司的实际损失为基础，考虑到郑紫婧的违约情形、竞业限制条款履行情况等，根据公平原则和诚实信用原则，酌定郑紫婧应向作业帮公司支付违反竞业限制条款的违约金100,000元”。
2. 支付违约金是否以造成实际损失为前提
按照违约金性质划分，违约金可分为赔偿性违约金与惩罚性违约金。赔偿性违约金主要是为了弥补一方违约后另一方所受到的损失，当事人在约定违约金时一般需要考虑可以预见到的实际损失，约定金额应当与实际损失大体相当，交付违约金后不再承担赔偿责任。惩罚性违约金是指对债务人的违约行为实行惩罚，以确保合同债务得以履行的违约金。它在设立时一般不考虑违约后可能造成的实际损失，甚至在没有损失的情况下也可以适用，也不能替代损害赔偿。
《劳动争议司法解释（四）》第十条规定：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。”本报告认为，从这一规定的内容再结合违约金的法律理论来看，司法实践中一般认为违反竞业限制违约金应属于惩罚性违约金。
本报告发现，在竞业限制争议案件中，法院判决劳动者承担违反竞业限制违约金并非以用人单位遭受实际损失为前提。一般情况下，若用人单位足以举证证明劳动者违反竞业限制义务， 则法官会酌情支持用人单位关于竞业限制违约金的请求。
3. 劳动者可否以用人单位未支付竞业限制经济补偿金为由，拒绝承担违约金
本报告发现，在竞业限制争议案件中，部分劳动者会以用人单位从未向其支付竞业限制补偿金为由，主张自己不负有竞业限制义务，进而无需承担违约金。
司法实践中，如用人单位与劳动者并未特别约定支付竞业限制经济补偿金为竞业限制协议生效的前提条件，则法院一般认为用人单位未支付竞业限制经济补偿并不影响竞业限制协议的法律效力，进而认为违反竞业限制义务的劳动者不能以此为由拒绝承担违约金。
另外，依据《劳动争议司法解释（四）》第八条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”如用人单位三个月未支付竞业限制补偿金，则劳动者享有单方解除权，但劳动者不能以此为由拒绝承担违约金。
例如，在“上海华屹数码科技有限公司与黄海琳劳动合同纠纷一审案（【2018、沪0104民初19328号）”中，黄海琳主张华屹公司从未向其支付竞业限制补偿金，因而拒绝支付违约金。上海市徐汇区人民法院认为，“员工主张华屹公司未支付过竞业限制经济补偿金，但即便华屹公司未依法向员工支付竞业限制经济补偿金，员工可依法进行主张，在《保密合同》被解除前，员工并不因此免除所约定的竞业限制履行义务。因此，黄海琳应按照《保密合同》的约定履行竞业限制义务。基于其行为显然已经违反了《保密合同》的约定，应承担违约责任。华屹公司要求黄海琳按照《保密合同》的约定支付违反竞业限制义务的违约金500,000元，有事实依据和法律依据，法院予以支持”。
二
关于赔偿损失
（一）概述
《劳动合同法》第九十条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”根据上述法律规定，在竞业限制争议案件中，若劳动者的违约行为使用人单位遭受损失，则用人单位有权请求劳动者承担相应赔偿责任。
本报告发现，尽管法律明确规定违反竞业限制协议的劳动者负有赔偿损失之义务，但在司法实践中，真正判决劳动者承担赔偿责任的案例并不多见。主要原因分析如下：
首先，用人单位面临较大举证难度。根据“谁主张谁举证”原则，用人单位主张其遭受损失，且该损失系由劳动者的违约行为所致，则用人单位应当就其主张承担相应举证责任。而多数情况下，用人单位几乎无法完成此类举证工作，既难以量化其遭受的损失，又难以证明该损失与劳动者违约行为存在直接因果关系。
其次，赔偿损失与支付违约金均属于救济措施，其功能和价值在于对用人单位遭受损失的填平或弥补，用人单位不应也不能因此而受益。在竞业限制协议中，双方已事先约定违约金，且法院在衡量员工应支付的违约金数额时同样会考虑违约行为严重程度及对用人单位造成的损失大小，因此会有法院认为，违约金的数额已基本可以覆盖用人单位所遭受的损失，继而对于用人单位主张赔偿损失的请求不予支持。
（二）重点问题分析
1．关于律师费、公证费、调查费等费用支出的主张能否获得支持
在竞业限制纠纷中，用人单位为追究劳动者违约责任所发生的律师费、公证费及调查费等，也属于广义的“损失”范畴。实践中，部分用人单位会在与劳动者签订的竞业限制协议中约定，如劳动者违反竞业限制约定，则需赔偿用人单位因追究劳动者违约责任而实际产生的律师费、公证费、调查费等相关费用。
本报告发现，在法院认定劳动者违反竞业限制义务的前提下，对于用人单位要求劳动者返还律师费、公证费、调查费等相关费用的诉讼请求是否获得法院的支持，并无统一的判断标准。
在“段海涛与江苏传智播客教育科技股份有限公司劳动争议二审案（【2018】京01民终6714号）”中，用人单位要求劳动者承担律师费和公证费。北京市昌平区人民法院认为，“双方签订的《保密与竞业限制协议书》明确约定不履行协议应赔偿给公司造成的损失，包括但不限于律师费、诉讼费、赔偿第三方的费用。传智教育科技公司提供充足证据证明其支出律师费70,000元，段海涛应赔偿公司此项费用。关于公证费，传智教育科技公司为了调查取证作了公证，公证书同时有段海涛和另案赵星的内容，作为段海涛和赵星两个案件的共同证据，费用分别为5,080元和5,440元，故法院认定段海涛应支付被告公证费5,260元”。二审法院即北京市第一中级人民法院支持了一审判决。
三
关于继续履行竞业限制义务
（一）概述
《劳动争议司法解释（四）》第十条规定：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。”
本报告发现，在用人单位主张继续履行的竞业限制争议案件中，若时间尚处于竞业限制期限内，且劳动者不具备单方解除权的情况下，则法院会判令劳动者继续履行竞业限制义务。
（二）重点问题分析
1. 关于扣除仲裁诉讼期间的约定是否有效
根据《劳动合同法》第二十三条第二款的规定，竞业限制期限不得超过二年。实践中，多数用人单位会与劳动者约定一至二年的竞业限制期限。如劳动者违反竞业限制义务，用人单位将通过仲裁、诉讼途径追究劳动者违约行为，维护自身合法权益。竞业限制属于劳动争议案件，需遵循“一裁两审“的法律程序。
《劳动争议调解仲裁法》第四十三条规定：“仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过十五日。”依据《民事诉讼法》相关规定，适用简易程序审理的案件，法院应自立案之日起三个月内审结；而适用普通程序的案件，审限为六个月，经批准可延长六个月；二审案件的审限为三个月。由此可见，竞业限制争议案件从立案到最终审结，历时较长，极有可能在审理过程中，竞业限制期限已届满。考虑到此种情形，部分用人单位会与劳动者在竞业限制协议中约定“诉讼仲裁时间不计入竞业限制期间”。本报告发现，在相关争议案件中，法院认为此类约定无法律效力。
在“北京搜狐新动力信息技术有限公司与马筱楠劳动争议二审案（【2018】京01民终5826号）”中，用人单位与劳动者签署的《不竞争协议》约定：“竞业限制期限从乙方离职之日开始计算，最长不超过12个月，具体的月数根据甲方向乙方实际支付的竞业限制补偿费计算得出。但如因履行本协议发生争议而提起仲裁或诉讼时，则上述竞业限制期限应将仲裁和诉讼的审理期限扣除；即乙方应履行竞业限制义务的期限，在扣除仲裁和诉讼审理的期限后，不应短于上述约定的竞业限制月数。”就此，一审法院即北京市海淀区人民法院和二审法院即北京市第一中级人民法院均认为，竞业限制立法目的在于在保护用人单位商业秘密、维护公平竞争市场秩序的同时，防止用人单位不当运用竞业限制制度对劳动者的择业自由权造成过度损害，而这种扣除仲裁、诉讼期间的约定使得劳动者一旦与用人单位发生争议，则其竞业限制期限将被延长至不可预期且相当长的一段期间，使劳动者陷入“寻求司法救济则其竞业限制期限被延长”、“不寻求司法救济则其权益受损害”的两难境地，在一定程度上限制了劳动者的司法救济权利，因此这一条款属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（二）项规定的“用人单位免除其法定责任、排除劳动者权利”的情形，应属无效。
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周宁 律师
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劳动法和社会保障法｜工会法
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