综艺节目中艺人代言人身份的认定问题研究
浙江一墨律师事务所 张吴穹律师
一、引言
2022年底，国家市场监督管理总局会同中央网信办等七部门联合印发《关于进一步规范明星广告代言活动的指导意见》，对艺人的广告代言活动作出了严格的规范意见。2023年，北京市市场监督管理局进一步印发了《北京市明星广告代言行为合规指引》（以下简称《北京合规指引》），具体要求艺人在广告代言前、中、后各阶段履行事前审查、充分使用、核验广告内容、后续跟踪、主动配合等义务。在艺人作为广告代言人应履行的法律责任和义务愈来愈严苛的情况下，艺人是否构成广告代言人的判定问题显得尤为重要。
2022年初，上海市市场监督管理局印发的《商业广告代言活动合规指引》（以下简称《上海市合规指引》）规定，艺人在综艺节目的商业植入广告中，以自己的名义，对商品、服务进行推荐、证明的，属于广告代言行为，应履行广告代言人的法律责任和义务。[1]但是，《上海市合规指引》仅概括性地解释了综艺节目中可能构成艺人代言的商业植入广告包含创意中插、情节设计等广告形式，但并未明确该“创意中插”“情节设计”等商业植入广告形式的具体定义，亦未明确艺人在商业植入广告中的哪些具体行为和表达方式足以构成广告代言行为。《上海市合规指引》出台后，《厦门市商业广告代言活动合规指引》和《北京市合规指引》相继作出了相同的规定。[2]但目前在司法裁判和行政执法实践中，还未有艺人在综艺节目的商业植入广告中被认定构成广告代言人的民事判例或行政处罚案例，故本文笔者拟就综艺节目中艺人广告代言人身份的认定问题展开探讨分析。
二、综艺节目广告的类型及其具体的表现形式
与传统影视剧节目类型相比，综艺节目的节目主题、节目形式和节目内容不受固有形式的限制，因而综艺节目广告植入的呈现方式趋于多元化、新颖化。以综艺节目中广告植入的呈现方式不同为基准，笔者将综艺节目广告的类型分为口播广告形式、创意中插广告形式和植入式广告形式三大类，具体定义及表现形式如下：
口播广告形式具体为节目主持人或节目嘉宾口头播报品牌、产品广告词，以宣传综艺节目招商品牌或产品。比如，《中国好声音》节目中，节目主持人华少口播广告词“百雀羚草本，天然不刺激，中国好声音由百雀羚草本天然护肤品独家特约播出”；《乘风破浪的姐姐》节目中，节目嘉宾金晨口播广告词“这是益达给我们的好东西，嚼两颗益达，就可以瞬间洁净、笑容自信，我们一起C位出道吧”。
创意中插广告形式指在特定场景设计中，利用综艺节目中的人物形象、性格、人物关系、产品道具等元素，通过情景短剧形式演绎的广告小剧场。比如，《创造101》节目中，在节目的训练、考核、比赛等任务环节之外，节目嘉宾孟美岐、吴宣仪等学员在康师傅冰红茶自动贩卖机中获得康师傅冰红茶饮料，共同饮茶解渴，并说出“冰力十足燃痛快”的饮料广告词。
植入式广告形式指将商品或服务本身，或商品或服务的品牌标识、其他具有代表性的符号有意且不醒目地加入到综艺节目本身的内容中，以达到宣传推广的效果。[3]植入式广告又可以分为角标植入、背景植入、道具植入等。角标植入如综艺节目画面右下角节目名称及招商品牌标识的露出。背景植入多为背景布置上的招商品牌标识露出、主持人使用话筒标牌上的招商品牌标识露出、招商品牌商品摆放在桌面上露出清晰品牌标识等。道具植入比如《奔跑吧兄弟》节目中嘉宾饮用的招商品牌饮料，《中餐厅》节目中嘉宾洗碗时使用的招商品牌洗洁精，《明星大侦探》节目中嘉宾使用招商品牌手机在节目的现场搜证环节中将证据线索拍下等。
三、广告代言人性质的界定
《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）规定，广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织，构成广告代言人。[4]目前，司法实践中判断某一行为主体是否构成广告代言人一般是依据前述条款、从以下四个要素去作判断。第一，要求“广告”构成《广告法》规定的商业广告活动。第二，要求行为主体是除广告主以外的自然人、法人或者其他组织。第三，要求行为主体的行为构成“以自己的名义或形象”。第四，要求行为主体对商品、服务作出推荐、证明的行为。笔者依据相关司法实践案例、学术研究文章及行业惯例，结合本文探讨艺人在综艺节目中广告代言人身份认定的目的，就各要素分别作具体分析如下：
第一，构成广告代言人的前提要件，要求“广告”构成《广告法》规定的商业广告活动。《广告法》规定，在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。[5]《<中华人民共和国广告法>适用问题执法指南(一)》规定，商业广告活动应当具备营销性、媒介性、受众不特定性、非强制性等特征。[6]其中，营销性指广告的目的在于直接或间接地推广、介绍、推销商品或者服务；媒介性指广告的发布依托于大众传播媒介以及印刷品、广告设施、交通工具等媒介；受众不特定性指广告可触达广泛的、不确定的个体；非强制性指广告宣传的内容和形式不属于依照法律、法规、规章、强制性国家标准等国家有关规定，或者为保障消费者知情权、选择权，而应当予以展示、标示、告知的事项。
第二，广告代言人身份上的排他要件，即广告主的广告行为不构成广告代言人。《广告法》规定，广告主是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。[7]一般情况下，商品或服务品牌的法定代表人、董事长、创始人等可以视为是广告主。但是，股东、投资人等是否属于广告主存在一定争议，笔者认为，需要结合股东、投资人是否实际履行了出资义务，以及其广告行为是否倾向于属于其个人行为等多方面因素予以综合考量。
第三，构成广告代言人的身份要件，即要求广告行为“以自己的名义或形象”作出。
首先，“以自己的名义和形象”作出广告行为，即排除了职务行为。职务行为是以公司的名义和形象去作广告的行为，而非以自己个人的名义和形象。例如，谭次洪、谭侃等与湖北世匠装饰设计工程有限公司等侵权责任纠纷案例中，[8]法院判断主持人沈馨在节目中的推荐世匠公司的产品和服务的行为是否属于广告代言人行为时，法院首先审查沈馨担任节目主持人是否系执行湖北广播电视台的职务行为，如若构成职务行为，则不能认定其推荐行为属于沈馨的个人行为，沈馨不可能构成广告代言人。
其次，“以自己的名义和形象”作出广告行为，即排除了广告表演行为。广告表演行为是指广告行为主体在商业广告中担任的是广告表演者，其所展示的形象为广告表演者形象，而非个人形象。例如，品牌“五个女博士”饮品的电梯广告中，出演广告的一名“素人”演员饮用“五个女博士”饮品并口述饮品广告词的行为，仅系出演该则广告的表演者行为，并不构成该演员以其个人名义和形象，对产品推荐、证明的广告代言人行为。
第四，构成广告代言人的行为要件，即要求广告行为主体对商品、服务作出推荐、证明的行为。推荐、证明是主观判断性较强的概念，但目前未有法律法规、司法解释等就其作出补充说明。《中华人民共和国广告法释义》（以下简称《广告法释义》）从字面意思解释上对“推荐”和“证明”分别作了解释，即推荐，指把好的人或者事物向人或者组织介绍希望任用或者接受；证明，指用可靠的材料来表明或者断定人或者事物的真实性。[11]一般来说，推荐和证明通常系指通过语言、动作、文字等形式直接表达支持、赞美等内容，特别地，《广告法释义》认为，利用广告行为主体自身的影响力足以达到默示表达推荐意图的，或利用广告行为主体自身名望对商品功能品质足以起到隐性担保作用的，该等间接表达支持的行为亦构成《广告法》意义上的证明和推荐行为。[12]
四、在综艺节目的各类广告形式中，艺人广告代言人的身份认定可能性
在实践中，综艺节目的参演艺人不会直接与节目招商品牌方签订代言、推广等服务合同，而是与综艺节目承制方在签订节目演出合同的同时，签订艺人将配合进行节目广告招商之商务拍摄工作的商务条款，具体商务拍摄工作内容包括自然同框、特写/单独同框、接触、手持、使用、深度使用、提及、口述广告词、配合设计情节拍摄广告短剧等。笔者将结合上文所述的构成广告代言人的前提要件、身份要件和行为要件，以及是否适用广告代言人的排他要件等，具体分析判断参演艺人配合综艺节目商务拍摄工作的行为是否可能构成《广告法》意义上的广告代言人。
1.口播广告形式
综艺节目中的口播广告一般以作出的身份不同，分为主持人口播广告以及节目嘉宾口播广告。主持人口播广告的形式中，由于主持人身份特殊，其与电视台、节目方可能存在职务关系，若其主持行为属于履行职务行为，一般不会认定其构成广告代言人。若双方之间的职务关系难以认定，由于节目主持人的口播广告词通常情况下是以综艺节目本身作为主语，观众一般认为其广告行为是替代综艺节目本身作出的，并非主持人个人行为，故主持人被认定为是广告代言人的可能性仍较小。但是，如若综艺节目的主体内容是商品、服务的宣传推广，节目内各环节均是为对商品、服务作推荐和证明的，则由于主持人与节目之间的宣传推广关联性较强，节目观众、消费者较大可能会认为主持人与节目共同对商品、服务作出推荐和证明，故此时节目主持人有可能被单独认定构成广告代言人。比如，谭次洪、谭侃等与湖北世匠装饰设计工程有限公司等侵权责任纠纷案例中，法院认为晚会主持人沈馨虽未在晚会中直接讲述世匠公司之产品和服务的优点，但该晚会通过各种案例介绍、专家推荐、企业说评等方式达到推荐和介绍目的，从一般消费者的角度看，主持人沈馨即是在为世匠公司作商业广告，故认定其构成广告代言人。[13]
2.创意中插广告形式
3.植入式广告形式
由于植入式广告的类型、形式多种多样，笔者以广告与参演艺人本身的关联性程度不同作区分展开分析：
首先，关于背景植入、角标植入和片头片尾植入等植入式广告形式，这类型的植入广告一般仅是将产品本身或品牌标识与艺人自然同框，比如品牌/产品出现在节目拍摄场地的置景搭建中，或是出现在节目相关内容的后期制作角标中，并不存在艺人与品牌/产品的直接接触、使用。笔者认为，这类型的植入广告与节目本身关联性较强，而与参演艺人个人的关联性较弱，不足以构成艺人“以自己的名义或形象”对品牌/产品作出了明示或默示的支持、推荐、证明行为。因而，笔者认为，前述仅同框而不接触的植入式广告形式中，认定参演艺人构成广告代言人的可能性较小。
五、结语
在综艺节目中，根据行业惯例，参演艺人不可避免地需要参与配合节目进行广告招商的商务配合拍摄工作，但是，依据《广告法》的规定，参演艺人配合商务拍摄的行为存在可能构成广告代言行为、被要求履行广告代言人的责任和义务的风险。为避免艺人在参演综艺节目的过程中，被落入广告代言人的责任范围，但未及时履行广告代言人义务从而受到监管部门的查处，笔者建议参演艺人谨慎对待风险较高的商务拍摄行为，比如创意中插拍摄、广告台词明显的口播等，且避免在节目拍摄过程中作出明显地推荐、证明意思表示。若无法避免的，应及时尽到广告代言人的义务，事前背调和审查品牌/产品经营合规、充分使用相关产品、核验推荐和证明内容的真实性等并留存相应证明文件。
注释
[1]上海市市场监督管理局印发的《商业广告代言活动合规指引》，沪市监广告（2022）38号，第一条第（二）款第5项。
[2]厦门市场监督管理局印发《厦门市商业广告代言活动合规指引》，厦市监广〔2022〕8号，第一条第（二）款第5项；北京市市场监督管理局印发的《北京市明星广告代言行为合规指引》，第四条第3款。
[3]李剑：《植入式广告的法律规制研究》，载《法学家》2011年第3期。
[4]《中华人民共和国广告法（2021修正）》第二条第五款。
[5]《中华人民共和国广告法（2021修正）》第二条第一款。
[6]国家市场监督管理总局印发的《(中华人民共和国广告法)适用问题执法指南(一)》，市监广发（2025）55号，第1-5页。
[7]《中华人民共和国广告法（2021修正）》第二条第二款。
[8]谭次洪、谭侃等与湖北世匠装饰设计工程有限公司等侵权责任纠纷案，武汉市洪山区人民法院，（2019）鄂0111民初6945号民事判决书。
[9]上海市市场监督管理局印发的《商业广告代言活动合规指引》，沪市监广告（2022）38号，第一条第（二）款第3项。
[10]北京市市场监督管理局印发的《北京市明星广告代言行为合规指引》，第一条第3款。
[11]国家工商总局广告监督管理司：《中华人民共和国广告法释义》，中国法制出版社2016年3月第1版，第10页。
[12]国家工商总局广告监督管理司：《中华人民共和国广告法释义》，中国法制出版社2016年3月第1版，第10页。
[13]谭次洪、谭侃等与湖北世匠装饰设计工程有限公司等侵权责任纠纷案，武汉市洪山区人民法院，（2019）鄂0111民初6945号民事判决书。
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