如何判断公司董事、高级管理人员违反竞业禁止义务？

　　现代公司治理体系中，公司监事承担着对董事和高管进行监督的责任，若董事或高管违反竞业禁止义务，未经股东会同意擅自经营与公司存在竞争关系的业务时，监事可以依法提起诉讼追究其赔偿责任。那么，如何判断公司董事、高级管理人员违反竞业禁止义务?下面一起来看看广东知明律师针对相关内容的详细介绍。

　　如何判断公司董事、高级管理人员违反竞业禁止义务?

　　如何判断公司董事、高级管理人员违反竞业禁止义务，需注意以下几点：

　　一、身份是否为董事、高级管理人员。

　　因只有特定身份的人员违反《公司法》的规定，才有可能构成违反竞业禁止义务。有关特定身份如只是挂名或已被免职但仍登记在册，法院也会进行实质审查判断是否具备特定的身份，对有名无实的人员，一般不会认定为属竞业禁止的义务主体。

　　二、是否存在自营或者为他人经营同类的业务。

　　对于两家公司之间是否经营同类业务，是否仅从工商登记的经营范围进行判断?并不完全如此。有些判决是直接根据经营范围来认定的，但检索的上海市浦东新区人民法院审理的(2021)沪0115民初48155号案件，法院认为：“仅凭原告与A公司的公司章程记载的经营范围上有一定程度的重合并不足以证明两被告存在利用职务便利为自己谋取属于公司的商业机会、自营与所任职公司同类业务的行为。”

　　在此案件中，法院并未因两家公司经营范围重合，就直接认定属经营同类业务。

　　实务中，会结合经营范围、实际经营的业务等综合因素来判断。

　　三、是否得到股东会或者股东大会的豁免。

　　竞业禁止行为是一个相对禁止义务，并非绝对禁止义务，如得到股东会或股东大会的豁免，则可以为之，需注意的是此处豁免的主体是股东会或股东大会。

　　四、是否存在利用职务便利谋取商业机会。

　　如在成为公司董事、高级管理人员前就设立了与用人单位具有竞争关系的企业，且从事的业务也与用人单位相同，但客户并不重合。

　　对此种情况，就很难认定为董事、高级管理人员是谋取了用人单位处的商业机会。如用人单位的规章制度规定，劳动者入职前设立公司，应向用人单位进行事先报备，如有隐瞒情形的属严重违纪行为。

　　如果董事、高级管理人员未履行报备义务，则很有可能被用人单位以严重违纪为由解除劳动合同。

　　公司应当如何避免监事从事竞业行为损害公司利益?

　　1、监事的竞业禁止义务应当是忠实勤勉义务的内在要求

　　一方面，从公司职能角度来看，监事是受股东委托对管理层行使监督。其职能的根本目的是维护公司、股东权益。

　　另一方面，虽然公司法第148条仅列举了董事、高管不得禁止行为，但是不代表监事即可以从事前述禁止行为，监事本身作为公司内部监督部门，应当具有更高的道德规范约束，因此竞业禁止义务应当是监事对公司忠实勤勉义务的题中应有之义。

　　2、公司可以在章程中特别约定监事的竞业禁止义务

　　虽然监事并不是法定的竞业禁止义务主体，但是监事作为公司股东聘任的职位，其忠实勤勉义务同样可以来源于公司章程规定。

　　因此公司可以在章程中作出特别约定，将董事、高管法定的竞业禁止义务同样适用于监事。如果该监事同时参与公司的一部分经营管理，则建议公司与其签订保密协议和竞业限制协议等，防止其利用职务之便获取公司商业秘密等，从事竞业行为损害公司利益。

　　3、公司应当搜集竞业行为证据按法定程序追究监事的赔偿责任

　　如果公司发现监事可能存在竞业行为时，要积极搜集相关证据，如竞业公司的经营情况，公司客户或订单的异常情况，原客户的证人证言等，公司股东可以书面请求董事会或执行董事向法院提起诉讼或紧急情况下以自己名义直接起诉。

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