主播跳槽问题之动态辩证分析——以直播平台间竞争自由为视角

引言

2018年，武汉鱼趣网络科技有限公司起诉上海炫魔网络科技有限公司、上海脉淼信息科技有限公司、跳槽主播朱某侵害著作权及不正当竞争纠纷一案（以下简称“鱼趣诉炫魔、脉淼案”），武汉市中级人民法院二审终审认定转投平台构成不正当竞争，这是全国首次对游戏主播跳槽行为引起的不正当竞争纠纷案作出判决。但是，该判决一经公布后，法律界一片哗然，争议不断。原最高人民法院知识产权庭庭长、现任上海交通大学凯原法学院院长孔祥俊教授就在其著作《反不正当竞争法新原理·总论》一书中直接评价，该案“从根本的和动态的竞争角度分析，还有另外的思路和答案”，“如果更为尊重自由竞争、契约自由和择业自由之类的精神，似乎应该作出另外的价值判断和得出不同的结论”。[1]

2019年，杭州开迅科技有限公司分别起诉武汉斗鱼网络科技有限公司、广州虎牙信息科技有限公司及跳槽主播多起不正当竞争纠纷，重新引起行业及社会关注。

笔者认为，主播跳槽涉及人身自由、择业自由、契约自由、竞争自由等多项法益，处理此类纠纷不宜仅从直接的和现实的利益及静态的竞争角度进行利弊分析。此文笔者将以直播平台之间的竞争自由为视角，分析主播跳槽对市场竞争动态的和积极的影响。

二、主播跳槽行为是否违反商业道德的动态评析

原平台针对接收跳槽主播的平台（以下简称“新平台”）所提起不正当竞争纠纷之诉由均为新平台实施违反了本行业内商业道德的行为。但是，新平台在接收跳槽主播的事件中所实施的行为无外乎允许主播在新平台进行直播和提供更有竞争力的合作条件（以下简称“被诉行为”），而这些行为在其它各个行业的人才流动中均为常见方式，未被法律所禁止，亦未违反相关行业的商业道德。直播行业作为新兴互联网行业，其业内的商业道德尚无统一定论。上海高院研究室在《互联网环境下不正当竞行为认定的司法平衡》[2]一文中评析“市场竞争的主要表现为对交易机会的争夺，经营者对于某一交易机会的丧失是竞争的必然结果，利益受损并不意味着其当然应获得法律救济，只有被控行为违反了商业道德，该行为才具有可责性。反不正当竞争法意义上的商业道德，不能仅通过主观的道德判断来进行认定，也不能将其等同于个人品德或社会公德，而是要将该行为放置在反不正当竞争法促进市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，保护经营者和消费者合法权益的立法目的下进行判断，防止脱离竞争法的目标进行泛道德化评判。《反不正当竞争法》第二条的规定包含了立法者所欲追求的“竞争秩序、经营者利益、消费者利益”三个层面利益的保护，对于非类型化的竞争行为是否违反商业道德，也应综合考虑考虑上述三个层面的利益进行评判”。

具体到主播跳槽问题，主播在合约期内转换到新平台从事直播，动态来看有利于促进行业内的自由竞争，对于主播群体、消费者、公共福利、行业竞争秩序都具有正向价值。

（一）主播跨平台流动，对原平台所造成的损失有限

新平台的被诉行为并非反不正当竞争法所类型化的不正当竞争行为，当启动一般条款判断被诉行为的正当性时，需要考察原平台利益受损的程度，尤其是要考虑被诉行为是否已经实质性地影响了原平台的正常经营活动，以防止对市场竞争的过度干预。主播离开原平台可能导致原平台的流量减少，但跳槽主播与平台或经纪公司签订有合作合同，原平台可以通过合同中的违约条款追究经纪公司或主播方的违约责任，原平台由此所遭受的损失是有限的、可以补足的。因此，仅就原平台遭受损害的程度而言，尚不足以达到需要通过反不正当竞争法进行救济的必要。

（二）主播跨平台流动，有利于消费者群体利益

从短期来看，原平台用户仍可通过新平台观看跳槽主播的直播，新平台因带来新的主播资源，而使部分未体验过该主播直播服务的用户带来新的观赏机会。根据第三方研究机构艾瑞咨询的报告数据，大多数用户均有安装观看多个游戏直播平台，且用户在主播跳槽后增加安装新的直播平台的成本接近于零，所以主播转换平台不会给用户收看主播的直播带来不利影响。

从中长期来看，一方面，行业人才的自由竞争，必然会更好的激发主播的主观能动性，为消费者提供更好的直播观赏体验，以此不断提升自身的市场价值；另一方面，直播平台为持续吸引用户和主播，以谋求更强的竞争优势，会不断改进自身的服务质量、内容质量、用户体验、创新甚至是颠覆式创新商业模式。所以，从长远看，允许主播转换平台有利于提升整个直播行业的服务品质，进而增加消费者福利。

（三）主播跨平台流动，有利于发挥主播主观能动性，增加社会公共福利

如果简单粗暴地用反不正当竞争法禁止和限制主播流动，必将导致主播像订立“卖身契”一样被迫绑定在原有平台，无异于助长了此类视“流量大于一切”的直播平台的嚣张气焰，将会造成行业竞争削弱，甚至由于直播平台不再需要为发展自身的流量而到处寻觅明星主播而发愁，苛刻的直播要求等对主播来说严重不平等的合同条款将会越来越多，超长合作期限、固定薪资协议等买方垄断市场的表现形式将会突显。这样的司法政策将会导致主播与经纪公司以及原直播平台长期捆绑，主播别无选择，这种价值导向无疑伤害了不特定的主播群体。导致主播群体无法充分发挥主观能动性甚至消极怠工。这样一来必然令消费者无法享受优质的直播服务，势必会致使市场活力被抑制，整个直播行业走向衰败凋零，造成整个行业多输的局面，最终导致社会整体公共福利被削弱。

而允许直播行业人才充分自由流动，在合同法框架内用违约责任解决主播跨平台流动问题，不但主播的合法权益得到满足，有利于鼓励主播不断提高自身技能争取为更多消费者提供可持续、高质量的服务，同时也有利于促进平台之间为争夺主播争夺用户保持竞争优势而不断从各方面优化自身管理和运营为主播和消费者提供优质、丰富而稳定的直播环境，最终促进社会整个文化娱乐产业的兴旺蓬勃发展，进而从总体上增加社会公共福利。

（四）主播跨平台流动，有利于形成良性的竞争秩序

主播跨平台流动必然促使行业竞争加剧，但也正因竞争对手之间的激烈碰撞，可以倒逼各平台方不断反思和完善自身机制提升综合实力和竞争力，勇于变革和突破创新，通过丰富资源，改善服务，持续为主播提供更良好的职业发展平台，为消费者提供更高质量的内容和服务，最终形成直播平台、主播和消费者之间的良性互动，商业利益、消费者利益与技术创新激励三者之间的互利共赢。

第三方研究机构艾瑞咨询的报告显示，游戏主播跨平台流动，更有利于商业价值的实现和服务技能的提升，进而吸引更多的有才华的人加入主播行业，并有利于主播经纪、培训和服务产业的发展，以便向直播平台输出更多优质的主播；主播的成长和发展为用户带来更丰富的直播内容和更好的直播观赏体验，吸引更多用户观看直播和带动更多打赏和增值付费 ；更多用户参与和付费，推动直播平台的发展和增进行业活力，进一步提升平台对主播和用户的服务能力，以吸引更多的主播和用户。最终促进主播、用户、平台和行业的正向循环，有利于形成良性的竞争秩序。

三、反不正当竞争法的谦益性

竞争是市场经济最基本的运行机制，也是市场活力的源泉。互联网产业之所以能够获得蓬勃发展，正是来自于相对充分和自由的市场竞争。践行反不正当竞争法的立法精神，不仅需要司法制止扰乱市场秩序的不正当竞争行为，也需要某种程度上的司法克制，赋予市场自由竞争的空间。

（一）主播跳槽问题合同法足以规制，反不正当竞争法应保持谦益

《反不正当竞争法》不应成为权利保护的万能兜底法，“一般条款”的适用应当保持谦抑性。实际上，最高人民法院在（2009）民申字第1065号案中已明确提出，“虽然人民法院可以适用反不正当竞争法的一般条款来维护市场公平竞争，但同时应当注意严格把握适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争。凡是法律已经通过特别规定作出穷尽性保护的行为方式，不宜再适用反不正当竞争法的一般规定予以管制。”尤其是互联网产业的技术和商业模式的更新发展很快，对其所涉不正当竞争的类型应当格外慎重，需要给市场自我调节和技术创新留足空间。因此，主播跳槽问题在按照《合同法》这一私法足以规制的情形下，让公法反不正当竞争法介入，则会助长“原则性条款被过度使用”的倾向，导致当事人约定的合同违约条款被虚置，《合同法》的调整功能被架空。

同时，由于债权是相对权，缺乏公示性，且另有合同法能够给予救济和保障。主播跳槽的问题可以通过合同法的违约责任条款予以设定，既可以解决契约自由问题，又可以解决非违约方损失救济问题。如果强行将主播跳槽问题适用反不正当竞争法予以规制，一方面会过于强调保护一方当事人的静态契约利益，而否定另一方承担责任之下的违约自由，同时，会干涉合同关系之侵害债权的严格限定，导致法律调整关系的紊乱和抵触。

至于违约责任的约定是否足以保护非违约方的利益，则应由当事人之间通过合作模式设计、合同条款设定、讨价还价和市场机制予以解决。违约金本质上已是违约方对其给予对方造成损害所支付的对价，这是合同签订之时合同双方平等、自愿协商的结果。合同中的违约条款已经考虑了各方面因素，若仍得不到完全救济，那应是签约时考虑不周的结果，只能后果自负。而且，损害是竞争的正常结果，属于竞争性损害，这是市场竞争的常态，不应当利用反不正当竞争法的一般条款将违约金之外的其他损失转嫁给合同相对方及合同外的第三方。

（二）主播流动是市场竞争的内在要求

竞争法保护的是竞争而不是竞争者。现代反不正当竞争制度已经从传统的仅保护经营者或竞争者的利益，发展到保护经营者、消费者和社会公共利益三种叠加利益，并综合考虑这三种利益关系的平衡。“三元叠加”的利益保护格局，是认定竞争行为正当性利益衡量的基本结构。

现代市场经济的竞争包括各种生产要素的竞争，其中人才的竞争是市场竞争的重要领域。对于直播行业的主播跨平台流动，我们首先应当推定其具有正当性，这是市场自由竞争的应有之义。市场竞争具有天然的对抗性，自由竞争是市场经济的根本属性，竞争行为天生具备威胁或损及他人利益的基因。然而，如果不加考虑“三元叠加”的利益格局，仅仅因为部分经营者在市场竞争落败而用反不正当竞争法规制，则会导致反不正当竞争法不合理地限制竞争，消减公共福利和扭曲竞争秩序。

此外，市场竞争强调以效率为基本取向，意味着需要更多的尊重市场自身的调节作用，并认可竞争行为的中性，应尽可能减少公权力以认定不公平竞争的方式对市场进行干预，更不能简单地依据竞争损害的存在而推定行为的不正当性。

总结以上，主播在合约期内跨平台流动有助于促进行业内的自由竞争，在其它行业并未将人才自由流动认定为违反商业道德的情况下，直播行业作为新兴互联网行业更不应被反不正当竞争法过多限制或禁止。也有人建议应当参考体育行业中的运动员转会制度。诚然，在条件成熟的情况下直播行业成立行业协会，并引入类似体育行业中的远动员转会制度，可能是高效解决此类争议的更好方式。但是，如今很成熟的欧洲足球球员转会制度也是历经百年发展才形成了现在的局面，而直播行业方兴未艾，仍需为各平台乃至行业自我调节和创新发展留足时间和空间。

参考文献：1、孔祥俊：《反不正当竞争法新原理·总论》，法律出版社，2019年版，第145-147页。2、上海高院研究室：《第82期丨互联网环境下不正当竞争行为认定的司法平衡》，中国上海司法智库，2019年10月28日，https://mp.weixin.qq.com/s/zNeIyYKNWroL5CigDkt67Q 。

亚太法务联盟简介

亚太法务联盟（Asia-Pacific Legal Alliance，英文缩写：APLA）于2019年7月30日在2019亚太首席法务官峰会上由e签宝首席法务官林子英、律新社CEO王凤梅、ToTo法务总监陆宇平、金光集团APP中国总部法务总经理徐新林、公牛集团法务总监魏凌鹏、德邦物流法务总监唐震等共同揭牌成立。联盟致力于为全国法律界人士提供专业的学习、交流、资源分享平台，关注法律行业发展和法律科技进步，打造法律界高端人脉社交圈。

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